En la Provincia de Mendoza, el aborto no punible debe contar con el protocolo necesario para llevar a cabo la práctica cuando una mujer lo solicite. Lo contrario implicaría no cumplir con una ley nacional.

La sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “F.A.L. s/ medida autosatisfactiva”, no hizo otra cosa que interpretar de manera amplia el artículo 86 del Código Penal, exhortando a las provincias a no judicializar estos casos y a elaborar los protocolos respectivos.

La cuestión espera una urgente respuesta de parte de los tres poderes que integran el gobierno provincial. El Ejecutivo omite elaborar el protocolo so pretexto que ya existe una guía técnica. El legislativo, el martes 11 de diciembre trata en senadores el proyecto de ley que obtuviera media sanción en diputados. Finalmente, el 15° Juzgado Civil, Comercial y Minas desestimó una acción de amparo interpuesta por un colectivo de mujeres con la finalidad de emplazar al ejecutivo a llevar a cabo el protocolo, aunque lo hizo por razones procesales, sin expedirse sobre el derecho sustancial.

Una vez más debe recordarse la constitucionalidad del artículo 86 del Código Penal por las siguientes razones: primero, el derecho a la vida desde la concepción no se ha constitucionalizado de modo absoluto ni en la Carta Magna ni en los Tratados internacionales sobre derechos humanos. En efecto, la Convención Americana sobre los Derechos del Hombre (Pacto de San José de Costa Rica), en su artículo 4.1 estableció que el derecho a la vida existe, en general, desde la concepción. Dicho párrafo se redactó de ese modo a fin que aquellos países que ya tenían legislado el aborto en determinados casos (como la Argentina), pudieran firmarlo; la Convención sobre los Derechos del Niño no habla del derecho a la vida desde la concepción, mientras que la declaración contenida en la ley 23.849 no tiene jerarquía constitucional. Finalmente, el artículo 75 inc. 23 de la C.N. se refiere a la regulación de un sistema de seguridad social sin que los convencionales hayan tenido la intención de relacionarlo con el aborto, como surge de las actas de la Convención Constituyente de 1994.

De modo que los argumentos esgrimidos por el Gobierno de Mendoza en la acción de amparo denegada por la jueza del 15° Juzgado Civil, Comercial y Minas, resultan contrarios a la Constitución Nacional, Tratados internacionales con jerarquía constitucional y la interpretación del artículo 86 del C.P. efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Una ley nacional es de cumplimiento obligatorio en las provincias. Si en Mendoza, una mujer solicitara la práctica por encontrarse dentro de los recaudos del artículo 86, el Poder Ejecutivo debería proceder a llevarla a cabo aplicando el artículo y su interpretación; no puede incumplir una ley nacional por una elemental jerarquía de normas (que incluye su interpretación por el máximo órgano de justicia).

El incumplimiento de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres contenidos en los Tratados, puede traer aparejada la consiguiente responsabilidad internacional para la provincia y sus funcionarios. Fueron ellos quienes prestaron juramento de “cumplir y hacer cumplir las leyes”.

Por lo expuesto, no existen obstáculos constitucionales, convencionales, ni legales para que el Poder Legislativo de la Provincia de Mendoza, libremente, se expida a favor de la elaboración del protocolo sobre aborto no punible, sancionando la respectiva ley.

Cumplir con las leyes de la Nación no es una opción. Incumplirlas es un delito.

Carlos Lombardi, Abogado

Profesor de Derecho Constitucional UNC

DNI: 17118599