La gestación por sustitución ha irrumpido en la sociedad como una alternativa de acceso a la condición de padre o madre. Cada vez son más las personas y parejas que recurren a esta técnica, que constituye una práctica frecuente.

Como es bien conocido, el anteproyecto elaborado por la comisión redactora del nuevo Código Civil y Comercial (CCyC) contemplaba un artículo que expresamente regulaba la gestación por sustitución, disposición que fue quitada del texto definitivo al pasar por la Cámara de Senadores. No obstante su eliminación, la gestación por sustitución no ha sido prohibida, por lo que el tema queda sujeto a la discrecionalidad judicial.

Cada vez son más los casos de gestación por sustitución que llegan a la Justicia por parte de personas que han recurrido a esta técnica, aquí o en el extranjero. Hace pocas semanas tuvimos el primer fallo en Mendoza, que tiene lugar luego de varios fallos sobre esta figura en otras partes del país que obligan a retomar, afianzar, y a la vez renovar, los argumentos a favor de su regulación legal.

Sucede que esta jurisprudencia, aunque subsana de alguna manera la falta de regulación, no por ello obsta a que también se produzcan vulneraciones de derechos. Esta judicialización muchas veces implica que, si bien en los hechos el niño o la niña vive con quienes se comportan como sus padres y/o madres, quienes lo o la quisieron y provocaron su nacimiento, la realidad legal es que jurídicamente no sólo no está determinado ese vínculo jurídico con él o ella, sino que además muchas veces él o ella no tiene DNI, con lo que se viola su derecho a estar inmediatamente inscripto o inscripta, a tener vínculo filial, y a su identidad y, con ello, su derecho a la salud, a la vida privada y familiar, a la educación, entre muchos otros, atento a que la falta de documento puede significar una barrera para acceder a una importante variedad de derechos de distinto tipo.

Pero además, el tiempo que implican estos procesos, y el hecho de que sean posteriores al nacimiento del niño o de la niña, generan otros cuestionamientos y posibles perjuicios. ¿Qué pasa si, luego de nacido o nacida el niño o la niña, quienes recurrieron a la gestación por sustitución se arrepienten? ¿Si nace un niño o una niña con malformaciones o enfermedades? ¿Si quienes recurrieron a la gestación por sustitución se divorcian o fallecen? ¿Si fallece quien no tenía vinculo jurídico, quedando el niño o la niña privado o privada de, por ejemplo, la capacidad de heredar? ¿O si quien fallece es quien sí tenía vinculo jurídico, quedando entonces el niño o la niña sin emplazamiento? La casuística es inmensa, siendo imposible prever la totalidad de las posibles vulneraciones.

Se parte de que la gestación por sustitución es una figura compleja, por lo que es conveniente e imperiosa la necesidad de que se establezcan reglas claras que determinen con precisión el vinculo de filiación a favor de quienes recurrieron a la gestación por sustitución de modo que cuando nazca el niño o la niña pueda ser inmediatamente inscripto o inscripta como hijo o hija de quienes han querido ser sus padres y/o madres.

Es absolutamente necesario dar un marco legal que, por un lado, proteja jurídicamente a todas las personas que intervienen, especialmente a quien actúa como gestante -muchas veces la persona vulnerable en estos contextos- y, por otro, garantice el interés superior del niño o la niña que nace que, como se vio, hoy está siendo violado ante la realidad. El interés superior del niño o la niña se asegura limitando el poder de las partes, y esto sólo puede hacerse a través de la regulación legal de estos convenios. Ese interés exige contar con un marco legal que proteja al niño o la niña y le garantice una filiación acorde a la realidad volitiva.

Además, y a los efectos de proteger la identidad de las personas que nacerán por gestación por sustitución, evitar la comisión de actos abusivos o inescrupulosos y de prevenir que personas se beneficien económicamente con esta técnica, es que se debe contar con una regulación que sancione penalmente a quien intermediare entre una persona o una pareja deseosa de acoger un niño o una niña y una persona que acepte llevar a término su gestación con el fin de entregárselo o entregársela. Además, las penas que se prevean deberían ser mayores cuando estos hechos se cometan con carácter habitual o con un fin lucrativo.

Para algunas personas, la gestación por sustitución es la única oportunidad real de crear una familia, por lo que el rol del Estado debe ser crear un ambiente que maximice las posibilidades de éxito y felicidad para las personas que quieren ejercer su derecho humano fundamental de formar una familia, en lugar de establecer desventajas o estigmatizarlas.

Se trata, entonces, de promover un marco jurídico que privilegie el ejercicio de los derechos reproductivos, que respete y promueva el derecho de las personas a una maternidad o paternidad libre, que represente una garantía para el ejercicio de los derechos, que reconozca la diversidad con la cual está integrada nuestra sociedad y que sea el ejemplo de normas de una sociedad democrática, plural, incluyente y diversa.

Como sostiene D. Bougnoux: "Es necesario que el mundo del otro o de la otra, de los y las innumerables e imprevisibles otros y otras, trastorne el mío para elevarme por encima del miserable montón de mis pequeñas certidumbres".