Desde hace más de 40 años, las técnicas de reproducción humana asistida son una realidad en nuestro país. Cada año tienen lugar miles de tratamientos y se estima que alrededor de 30 mil niños/as han nacido en Argentina como consecuencia del uso de estas prácticas. Esta realidad, sumada a la Ley 26862 de 2013, que regula el acceso o cobertura de estos procedimientos, facilitando y promoviendo el nacimiento de más niños/as, tornaba imperioso establecer reglas claras en materia de filiación.

Sucede que la ciencia ha posibilitado algo que hasta hace unos años era inconcebible: la posibilidad de tener hijos/as sin necesidad de que existan relaciones sexuales. Esta separación entre reproducción humana y sexualidad permite que quien quiere ser padre o madre no sea necesariamente la misma persona que aporta el material genético, acudiendo a donante de semen u óvulos. Por esto es que el Código Civil y Comercial regula un tercer tipo de filiación derivada de las técnicas de reproducción humana asistida, con características propias.

En esta filiación es irrelevante el dato genético, por lo que la causa fuente es la voluntad procreacional que desplaza y es independiente de aquel. Con esta base se adopta un sistema uniforme e igualitario. Así, la regla es que en todos los casos en que se recurre a las técnicas de reproducción asistida (personas solas, parejas casadas o no, heterosexual u homosexual, que ha utilizado material genético propio o de donante), la filiación, maternidad o paternidad, se determina por la voluntad expresada a través de los consentimientos legales, con independencia de quién haya aportado los gametos.

Esa voluntad procreacional debe quedar plasmada en el consentimiento previo, libre e informado prestado ante la clínica, que debe ser protocolizado ante escribano/a público/a o certificado ante la autoridad sanitaria correspondiente (el Ministerio de Salud sería la autoridad de aplicación encargada de organizar el procedimiento de certificación ante dicho organismo). Este documento debe acompañarse para la inscripción de los/as niños/as nacidos/as por técnicas de reproducción humana asistida ante el Registro Civil. Así inscripto/a el/la niño/a, la filiación es incuestionable.

La regulación de esta filiación permitió prever legalmente el vínculo jurídico con reglas claras que facilitan y garantizan derechos humanos fundamentales, como es estar inmediatamente inscripto/a. Además habilitó la conformación de organizaciones familiares diversas y plurales. De allí, además, es que el artículo 562, relativo a la voluntad procreacional, habla de “quien da a luz” y no de la “mujer que da a luz”, como lo hacía el código de Vélez. Esto es así, en consonancia con la Ley 26743 de Identidad de Género, que permite que una persona pueda cambiar su género sin modificar su corporalidad, de modo que un hombre trans puede dar a luz y será jurídicamente padre.

Sin embargo, quedan algunas deudas pendientes.

Por un lado, aunque el proyecto la preveía, el Código Civil y Comercial finalmente no regula la gestación por sustitución. No obstante, la realidad y los fallos (tanto de casos nacionales –tenemos al menos 3 en Mendoza– como internacionales) nos enfrentan con una verdad incontrastable: la gestación por sustitución se practica acá o afuera, con o sin ley. Además, en todos los casos resueltos en la jurisprudencia –al menos 14– se ha fallado favorablemente, reconociendo la filiación de quienes han acudido a la gestación por sustitución, lo que evidencia cuál es la mirada acertada.

Sin embargo, aunque esta jurisprudencia, de alguna manera, subsana la falta de regulación, no evita totalmente la vulneración de los derechos de las personas intervinientes, en especial de los niños que nacen por gestación por sustitución, sobre todo si se tienen en cuenta los motivos que llevan a la judicialización, las circunstancias que los rodean, las estrategias legales de cada caso, la discrecionalidad judicial y los diferentes aspectos resueltos. De allí la necesidad de regular con el fin de establecer un marco legal que garantice el interés superior del/a niño/a y que proteja jurídicamente a todas las personas que intervienen, especialmente a quien actúa como gestante, muchas veces la persona vulnerable en estos contextos.

Otra deuda que también quedó pendiente es la de las familias multiparentales. El nuevo Código Civil y Comercial conserva la regla del doble vínculo filial en los art. 558 y 578. Esto evidencia que las reformas generalizadas respecto de quién puede ser padre o madre legal en el contexto de las técnicas de reproducción humana asistida, no han ido acompañadas de cambios respecto a cuántas personas pueden serlo.

El binarismo consagrado en materia filial de alguna manera deriva del binarismo que el Código Civil y Comercial también regula en materia de matrimonio y uniones convivenciales. Mientras el matrimonio y las uniones convivenciales sean sólo de dos, excluyendo otras formas de relaciones, será difícil avanzar en el reconocimiento legal de las familias multiparentales, por lo que resulta indispensable poder pensar fuera del paradigma matrimonial, lo cual implica, principalmente, dejar de otorgar un lugar de privilegio a las díadas tanto sexoafectivas como reproductivas y de crianza.

En Argentina, hasta el momento, se han reconocido dos situaciones de familias multiparentales. Estos reconocimientos han sido a través de los registros civiles, sin que haya sido necesario acudir a la vía judicial. Estas situaciones han motivado la reflexión en cuanto a la necesidad de ampliar el marco legal. Sucede que el reconocimiento del estatus legal de padres/madres se destina principalmente a proteger a los/as niños/as para que puedan prestarles el debido cuidado. En consecuencia, en un número importante de casos, el mejor interés del/la niño/a podría verse satisfecho al permitir el reconocimiento de tres o más padres/madres legales, cuando éste es el deseo unívoco de todas las partes.

Cabe destacar que la seguridad económica de un/a niño/a podría verse mejorada significativamente al permitir jurídicamente a tres o más padres/madres. También la salud psicológica del/la niño/a es probable que mejore mediante la ampliación del reconocimiento legal de todos/as quienes, de hecho, son los/as padres/madres del/la niño/a. Habilitar el reconocimiento formal de diversas formas de familia que existen en la realidad podría ayudar con su “normalización”, reduciendo el estigma y los resultados negativos que esa estigmatización conlleva para los/as niños/as.

Además, tengan reconocimiento legal o no, hay y habrá familias en las que los roles sociales y las responsabilidades de crianza de los/las hijos/as se llevan a cabo por tres o más personas. Sin embargo, los derechos laborales, como la licencia por maternidad o paternidad, se limitan a los/as padres/madres legales. Otras restricciones impiden igualmente la plena participación en la vida del/de la niño/a, tales como la posibilidad de obtener un pasaporte y ciudadanía para el/la hijo/a, registrarlo/a en la escuela, entre otras. De allí otra razón para su reconocimiento.

Un apartamiento del paradigma de familia de un padre y una madre permite promover la aceptación de la diversidad y el pluralismo más ampliamente dentro de nuestras comunidades, aumentar la tolerancia y mejorar el bienestar de las personas. Esta mayor inclusión promueve la igualdad y la no discriminación para todas las personas, e incita formalmente al reconocimiento de la importancia de la paternidad social. Así, el reconocimiento de familias multiparentales permitirá promover concepciones no biologicistas de paternidad y familia al crear un espacio más amplio y diverso, al desmembrarlo de concepciones genéticas y biológicas estrechas.

Eleonora Lamm es doctora en Derecho, con línea de investigación en Bioética (Universidad de Barcelona). Máster en Bioética y Derecho y Máster en Derecho de Familia por la Universidad de Barcelona. Subdirectora de Derechos Humanos de la Suprema Corte de Mendoza.