“Todos incumplimos la Convención de los Derechos del Niño”. La frase salió de boca de una de las referentes argentinas en materia de niñez, la jurista Aída Kemelmajer de Carlucci. La exjueza de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza se paró frente a un nutrido grupo de docentes y profesores y les recordó que los pequeños tienen los mismos derechos que los adultos y que necesitan ser protegidos y educados en libertad para que puedan vivir en forma independiente. Recalcó que ese objetivo sólo se logrará si se los escucha, si se les permite participar en las decisiones que atañen a su vida, siempre respetando la edad y el grado madurez de cada uno.

Kemelmajer de Carlucci dio la clase inaugural del curso “Impacto del nuevo Código Civil y Comercial en la escuela”, organizado por la Facultad de Filosofía y Letras de la UNCUYO. Nadie mejor que ella. La exjueza fue coautora del nuevo Código, junto al presidente de la Corte nacional, Ricardo Lorenzetti, y a la ministra Elena Highton de Nolasco, quienes recibieron los aportes de más de cien juristas de todo el país. La norma, que reemplazará al Código Civil de Dalmasio Vélez Sarfield de 1869, fue aprobada en octubre de 2014 y entrará en vigencia en un mes.

El nuevo Código introdujo cambios sustanciales respecto de la norma que estuvo en vigencia por más de cien años: no se centra en una mirada patrimonialista, sino en la persona. Por eso, las transformaciones más importantes están centradas en el derecho de las personas y la familia. Entre las principales variaciones se encuentran la modificación del actual régimen ganancial como único posible dentro del matrimonio, se determina que el divorcio puede ser solicitado en forma individual o conjunta y elimina la necesidad de invocar una causal. Además, reconoce las uniones convivenciales, regula los métodos de reproducción asistida, simplifica el régimen de adopción y prioriza el interés del niño por sobre el de los adultos, entre otros aspectos.

El Código y la escuela

Ante un aula colmada de profesoras, maestros y público en general, la abogada dio la clase inaugural del curso. Habrá tres encuentros más, en los que expondrá Mariel Molina de Juan, también especialista en la materia.

Con la convicción de que el lenguaje es un medio de comunicación y no una forma de dominación, Kemelmajer explicó los cambios sustanciales de la norma en un lenguaje sencillo y haciendo gala de sus dotes docentes. Dijo que el nuevo Código –a diferencia del anterior– sigue los lineamientos de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales que Argentina firmó y que a partir de la reforma de 1994 tienen rango constitucional, como el de Niñez y de Derechos Humanos, entre otros.

Con ejemplos sencillos, explicó el concepto de autonomía progresiva que atraviesa la norma y sin el cual sería imposible comprender los artículos relacionados con la niñez y con las responsabilidades de la escuela y los docentes. Detalló que este criterio contempla que, en cada etapa de la vida, la autonomía de una persona crece o decrece, según la edad y la madurez. Y es justamente eso lo que le pidió tener en cuenta a los docentes. “Los educadores, los doctores, los jueces tienen que entender que no hay blanco y negro, que la realidad es compleja, que hay matices”, recalcó.

La profesora explicó que quedaron atrás nociones tradicionales del viejo Código: menores, capacidad o incapacidad. Y que ahora se tienen en cuenta las aptitudes diferentes para comprender y argumentar, para participar en las decisiones, por lo que se pasó a nociones más flexibles.

Frente a estos conceptos, con el nuevo Código, el bienestar de los pequeños es responabilidad de todos los que los rodean. La jurista comentó que no es viable responsabilizar al juez por todo lo que pasa, por ejemplo, en la escuela, cuando es el docente el que más lo conoce y puede dar una opinión fundada sobre su grado de madurez.

Kemelmajer de Carlucci explicó que el concepto de autonomía progresiva se basa en tres pilares: la evolución participativa, referida a que el niño podrá participar en distintas decisiones según su grado de madurez; la protección, porque además de gozar de todos los derechos de los adultos, necesita cuidados; y la educación en libertad, para que pueda vivir en forma independiente. Fue en este punto donde la especialista aseguró que todas las instancias incumplen la Convención de los Derechos del Niño, cuando se olvidan de respetar algunas de estas nociones básicas.

La profesora de la Facultad de Derecho de la UNCUYO también explicó la división entre niños y adolescentes que hace el nuevo Código: desde el nacimiento hasta los 13 años y desde los 13 hasta los 18, que es cuando obtienen la mayoría de edad. La exjueza recalcó la importancia de los matices en esta franja de edades. Dijo que no es lo mismo pedir la opinión a un niño de 5 años que a uno de 13, y que –del mismo modo– la madurez de los pequeños está relacionada con su forma de vida, con sus relaciones familiares, con la presencia o no de adultos que los protejan, entre otros factores.

La escuela como responsable

En la última parte del encuentro, la abogada habló de la responsabilidad de la escuela respecto de los daños sufridos o causados por los alumnos. Los participantes la bombardearon a preguntas. Explicó que el artículo 1.767 de la norma determina que la responsabilidad recae en el dueño del establecimiento, sea el Estado o una empresa, asociación civil o fundación (en el caso de un colegio privado), y no del director ni del maestro, que sólo serán señalados cuando se pruebe alguna culpa.

Además, planteó que uno de los cambios que el Ejecutivo introdujo en la norma fue sacar la responsabilidad del Estado, para lo cual elaboró una ley especial que está en vigencia. Esta fue una modificación que la jurista y sus colegas rechazaron por entender que no importa si es el Estado o un privado quien brinde servicios de salud o de educación ya que, si hay un inconveniente, el daño y la responsabilidad son los mismos.

Pese a que el cambio se introdujo –es decir, se sacó la responsabilidad del Estado– la jurista interpretó que, ante el caso de un daño que involucre a alumnos de una escuela, cualquier magistrado aplicará el espíritu del artículo 1.767, sin diferenciar si se trata de un colegio público o privado. En síntesis: si el accidente ocurrió en una escuela pública, el gobierno escolar será el responsable.

La jurista explicó también en qué casos está contemplado que los dueños de la institución se desliguen de la responsabilidad. Sólo cuando prueben que se produjo un hecho imprevisible e inevitable, como, por ejemplo, que caiga un rayo. La abogada recalcó que, por ejemplo, para Mendoza, las consecuencias del viento Zonda o de un temblor no se considerarán causas imprevisibles e inevitables, porque en la Provincia es característico ese tipo de viento y al ser una zona sísmica, tanto la estructura como el personal deben estar preparados para enfrentarlos.

Uno de los presentes le preguntó qué sucede cuando, por ejemplo, un alumno se autolesiona en el baño, donde no pueden acompañarlo porque estarían violando su derecho a la intimidad. Kemelmajer le explicó que, en ese caso, seguramente se tomará en cuenta si existen o no antecedentes; es decir, si los directivos y los docentes conocían conductas del chico que pudieran llevarlos a pensar que se autolesionaría. “La regla es la responsabilidad, las eximientes hay que probarlas”, aclaró la jurista.

Los docentes también le preguntaron por los alumnos que se quedan en la puerta de la escuela y nadie los viene a buscar. Kemelmajer explicó que el Código prevé que las instituciones primarias y secundarias cuenten con un seguro de responsabilidad civil y que, además, deben tener en cuenta esta situación y organizar el servicio teniendo en cuenta esa realidad.