La muerte de Luciana Rodríguez fue la muestra más dolorosa de la fragilidad del sistema creado para proteger a los pequeños y pequeñas,  un sistema que funciona en Mendoza y en la mayoría de las provincias argentinas siguiendo los lineamientos de la ley nacional  26061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. La ex ministra de la Suprema Corte de Justicia, profesora de la Facultad de Derecho de la UNCUYO y referente en el tema, Aída Kemelmajer de Carlucci, reflexionó sobre los objetivos de la ley aprobada en el 2005, las dificultades que tuvo en su implementación y las causas por las que el sistema de protección aún no logra dar respuestas a las familias que están en situación de vulnerabilidad. Entre esas causas: la multiplicidad de diagnósticos, la falta de recursos materiales, de seguimiento de los casos, de coordinación entre los distintos estamentos del Ejecutivo y de adecuación de la ley provincial a la nacional, pese a que hace años los legisladores tienen un proyecto en sus manos que nunca trataron.

El 15 de enero Luciana Rodríguez fue trasladada a la clínica Santa María por su padrastro, donde la pequeña murió poco después de ingresar. Según los resultados de la autopsia, la causa del fallecimiento fueron las múltiples lesiones que presentaba la nena. Pocas horas después fueron detenidos su madre y su padrastro, y en los días siguientes fueron imputados por la fiscal especial Claudia Ríos, seis trabajadores de la Dirección de Niñez y Adolescencia (Dinaf) que tuvieron intervención en el caso.

Fue la abuela de la pequeña y de sus hermanos, Claudia Rivas, quien junto a sus abogados denunció que la Dinaf restituyó a la niña a su hogar, cuando habían advertido sobre la violencia que sufría. Denunciaron además que la muerte de la pequeña es solo una muestra de las cientos de familias que están en situaciones similares.

Más allá de las acusaciones y de las explicaciones de los funcionarios,  la muerte irreparable de la niña obliga a reflexionar sobre las falencias del sistema de protección, sobre el presupuesto con el que cuenta y sobre la responsabilidad de funcionarios y legisladores.

Siguiendo los postulados de la Convención

La ley 26061 fue aprobada por el Congreso en 2005, quince años después de la  adhesión de Argentina a la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

La norma significó una modificación sustancia en las políticas públicas destinadas a la infancia: los niños y niñas dejaron de ser considerados objetos de tutela del Estado para pasar a ser sujetos de derecho. Los  pequeños ya no podrían ser judicializados por razones sociales, económicas o culturales, sino que era el Ejecutivo quien,a partir de la implementación de la ley, debía velar por garantizar el cumplimiento de esos derechos.

En Mendoza la aplicación de la ley se hizo de forma paulatina. La Suprema Corte de Justicia sacó una acordada que suspendió su aplicación, en tanto se pusieran en marcha los mecanismos procedimentales para hacerla efectiva.

Luego de la decisión del máximo tribunal, una comisión de expertos fijó los lineamientos de la implementación de la ley en Mendoza, la que se hizo efectiva en 2008, luego de la firma de un protocolo entre los poderes Ejecutivo y Judicial.

A partir de ese año se puso en marcha un sistema que articula la Dinaf, cuya cabeza central es el órgano Administrador Local (OAL) y los servicios locales de Protección de Derechos, ubicados en los departamentos y que manejan las áreas de niñez de las comunas, en coordinación con la provincia.

Sin judicialización

Kemelmajer de Carlucci, quien al momento de la aplicación de la ley era la única ministra de la Suprema Corte de Justicia, explicó los aspectos esenciales de la norma, los inconvenientes para ponerla en práctica, así como los problemas que aún subsisten en el sistema de protección.

¿Cuál fue el espíritu que animó la redacción de la ley, qué cambios se buscaron implementar?

La ley 26.061 puede ser calificada como una "reglamentación" de la Convención Internacional de los Derechos del Niño; o sea, pretende regular en el  derecho nacional cada uno de los derechos del niño reconocidos en ese valioso instrumento internacional que nosotros incorporamos al bloque de constitucionalidad en el año 1994. Uno de los aspectos significativos de esa ley es la llamada "desjudicialización" de muchos problemas relativos a la niñez y la adolescencia. El punto de partida de la ley, sintéticamente expuesto, es el siguiente: la mayoría de los problemas que aquejan a los niños y adolescentes son económico-social-culturales. Estos aspectos son de competencia del Poder Ejecutivo, no del Poder judicial. Por ejemplo, si un niño se encuentra en estado de abandono material (no está bien alimentado, no tiene vivienda, etcétera), normalmente no es porque los padres no quieran alimentarlo, sino porque no pueden, y el Estado debe instrumentar políticas públicas para apoyar a esa familia. Si esos apoyos, en la práctica, no dan resultado porque el problema no era solo económico, entonces pueden tomarse medidas excepcionales (por ejemplo, ese niño se institucionaliza, o pasa a familias guardadoras). Esa medida excepcional es la que el juez controla, para ver si ha sido tomada respetando los parámetros de la ley y de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.

La línea divisoria es teóricamente aceptable. Por ejemplo, si el juez dispone que se otorgue una vivienda a una familia en situación de calle, es el Poder Ejecutivo quien tiene que cumplir esa orden pues incluye aspectos presupuestarios, sociales, etcétera, que no están en la órbita del Poder Judicial. De hecho, muchas veces, antes de la ley 26061, los jueces ordenaban medidas cuyo cumplimiento no estaba en sus manos, sino en las del Poder Ejecutivo. Cuando este no las cumple, la única alternativa (poco eficaz, por cierto) es denunciar al funcionario por incumplimiento de las funciones. Este se defenderá diciendo que no tiene recursos económicos, ni estructuras suficientes.

De cualquier modo, la línea divisoria no siempre es fácil de trazar; muchas veces, dentro de esa situación, se cometen delitos  (que son de competencia del Poder Judicial, pero no de la Justicia de Familia, sino de la Justicia Penal); es lo que ocurre, generalmente, en situaciones de violencia familiar.

Luego de la aprobación, la Suprema Corte de Justicia sacó una acordada suspendiendo su aplicación en Mendoza por la imposibilidad de poner en marcha los aspectos procedimentales de la misma. ¿Cuáles eran los problemas a los que se enfrentaron? 

La acordada se dictó porque la ley procesal de Mendoza está estructurada sobre un sistema más "judicialista", o sea, poniendo en la cabeza de los jueces una serie de atribuciones que  la ley 26061 pasó al Poder Ejecutivo. Por lo tanto, era necesario que el propio Poder Ejecutivo se preparara para el cumplimiento de los nuevos deberes impuestos por la ley nacional. También teníamos esperanza de que durante ese año el Poder Legislativo provincial modificase la ley de la provincia para adecuarla a la ley nacional.

La ley nacional se implementó en Mendoza luego de la firma de un protocolo entre el Poder Judicial y el Ejecutivo. ¿Cómo fue la implementación y qué inconvenientes, a su entender, subsistían?

La ley provincial de adecuación a la que he hecho mención no se dictó en ese plazo, y la suspensión en la ejecución de la ley nacional no podía continuar; por eso, la Suprema Corte de Justicia, con el apoyo de la mayoría de los jueces de familia, preparó un protocolo para adecuar el funcionamiento de la justicia provincial al de la ley nacional. Ese protocolo, efectivamente, luego fue firmado por el Poder Ejecutivo. De este modo, las facultades judiciales quedaron reducidas a las  previstas en la ley nacional.

La implementación no fue fácil, no solo por las razones que dije antes (dificultad de trazar la línea divisoria) sino también porque las personas que sufren estos problemas están acostumbradas a ir a la policía (organismo que depende del Poder Ejecutivo) y la policía está "acostumbrada" a mandarle todo a los jueces; por lo tanto, al comienzo, hasta que se entendió el sistema, muchos casos llegaban a la justicia cuando debían estar en el Poder Ejecutivo.

Algunos profesionales que trabajan  en temas de niñez y adolescencia coinciden en que el sistema de protección sigue siendo frágil, que se superponen planes, que hay multiplicidad de diagnósticos, que faltan recursos, capacitación y seguimiento. ¿Cuál es su visión?

Sí, el sistema es frágil, tanto como lo era antes de la ley 26061. La multiplicidad de diagnósticos es una constante; muchas veces los dictámenes de los especialistas que trabajan en el Poder Ejecutivo no coinciden con los del Poder Judicial. Los recursos faltan, no porque haya poca  gente trabajando en estos temas, sino porque no tienen recursos materiales para llevar adelante las medidas que son necesarias, cuestión que se agudiza cuando en el ambiente familiar hay alguna persona con discapacidad mental.

El Poder Judicial de la provincia de Mendoza, desde hace muchos años (podríamos decir un cuarto de siglo) concursa todos estos cargos, método que hace presumir que quienes ocupan esos cargos tienen el mínimo de capacidad requerida. Desconozco cómo se seleccionan en el Poder Ejecutivo

La falta de seguimiento de las medidas ha sido siempre el gran problema. Muchas medidas se toman, pero no se sabe qué resultado han producido. Ocurre lo mismo en la Justicia Penal, con la llamada probation o "suspensión del juicio a prueba". Por ejemplo, el imputado debe dar clases de un determinado deporte en barrios carenciados, pero no sabemos si esas medidas se cumplieron.

Algunos especialistas también me aseguraron que otro problema se centraba en la tensión permanente entre los que continuaban parados en el paradigma anterior (tutelar, en el que el juez era la máxima autoridad) y el nuevo modelo. ¿Cuál es su opinión sobre este tema? ¿Los jueces de familia resistieron el cambio?

Este fue un problema en el origen; hace varios años que este problema puede ser calificado de menor.

A más de cinco años de la implementación de la ley, se conoció públicamente la muerte de una pequeña que habría fallecido a causa de los golpes que le propinaron en su casa, aun cuando el caso era abordado desde hacía tiempo por la OAL. ¿Cuáles son las falencias que, a su entender, sigue arrastrando el sistema para que se muera una niña, cuando esto se podría haber evitado?

No puedo opinar de este caso en particular. En innumerables reuniones que organicé entre jueces de Familia e integrantes del Poder Ejecutivo, antes y después del protocolo, detecté que no había coordinación suficiente entre los organismos existentes dentro del Poder Ejecutivo. Por ejemplo, una medida tomada desde organismos dependientes del Ministerio de Salud Pública  era absolutamente desconocida por otros de Acción Social, que estaban actuando por otro lado.

Proyecto "cajoneado"

En la Facultad de Derecho usted trabajó con un grupo de profesionales en un proyecto de ley para adecuar la ley provincial (6354)  a la nacional.  ¿Los legisladores trabajaron en este proyecto o lo “cajonearon"?

Efectivamente, conjuntamente con los integrantes de la cátedra y un grupo de investigadores que me acompañan desde hace varios años y que trabajan ad honorem y sin cargo formal alguno en la Facultad de Derecho de la UNCUYO, preparamos un proyecto de ley para la provincia mientras yo integraba la Suprema Corte.  Dado que el vicegobernador Carlos Ciurca había trabajado también en otra ley que tenía estado parlamentario, para agilizar los trámites, nos pusimos de acuerdo con él e hicimos una especie de mix entre ese proyecto y el nuestro. Ese proyecto se presentó al Poder Legislativo, con un acto público al que concurrieron legisladores de todas las bancadas y, especialmente, asesores de esos legisladores. También estaban presentes varios de mis colegas de la Suprema Corte, avalando el proyecto. Lamentablemente, ese proyecto nunca fue tratado por la legislatura local. Ahora habría que actualizarlo, porque mucha agua ha corrido bajo el puente desde aquel momento.

En el proyecto se establecían las responsabilidades de los actores del sistema. ¿Hoy están poco claras, diluidas, cuáles son las consecuencias?

Sí, el proyecto establecía especialmente las responsabilidades de cada uno de los protagonistas.

Los problemas de competencia siempre me han preocupado; cuando esas competencias no están claras, las consecuencias son nefastas: nadie es responsable. Por eso, por ejemplo, cuando se crearon los Tribunales de Familia y hubo que decidir qué era competencia de los antiguos jueces de Menores y qué de los de Familia, para evitar esos problemas, aunque no se respondiera demasiado a los principios teóricos, cortamos por lo sano y dijimos: "Toda la materia a la Justicia de Familia, excepto los casos de menores infractores de la ley penal", única materia que quedó para los antiguos "jueces de menores".

De cualquier modo, debo aclarar que el proyecto de ley que preparamos desde la cátedra no tocó la ley de violencia familiar, que también requiere una modificación profunda. En mi opinión, hay que dedicarse fundamentalmente a este difícil tema.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación creó una oficina específica, pero no obstante los importantes recursos económicos que tiene, los resultados todavía no son todo lo eficaces que desearíamos. Mientras estuve en la Corte provincial intenté crear una oficina de violencia familiar peo que, a diferencia de la nacional, estuviese integrada por personal del Poder Judicial y del Poder Ejecutivo. En aquel momento, ese proyecto fracasó porque el Poder Ejecutivo no estuvo dispuesto a imputar partidas presupuestarias. Hoy la Suprema Corte está llevando adelante una oficina de este tipo pero aún no tenemos resultados para mostrar.

¿Cuáles son las responsabilidades que el Poder Judicial y los jueces de Familia tienen respecto de la protección de derechos de los niños y niñas?  

Ese proyecto de ley al que he hecho referencia sigue la línea divisoria explicada al comienzo de esta nota y trata de solucionar los problemas existentes. O sea, los problemas que no son típicamente jurídicos, sino que son cuestiones de políticas públicas (económicas, sociales, culturales), están fuera del ámbito del Poder Judicial. Incluso en algunas cuestiones jurídicas, como es, por ejemplo, la separación de un niño de su ámbito familiar, el Poder Judicial controla las medidas que toma el Poder Ejecutivo.

Luego de la muerte de la pequeña Luciana Rodríguez, el Gobierno sacó un decreto donde estableció que se analizarán todos los protocolos de actuación firmados con distintas entidades. ¿Esto es suficiente o lo mejor sería adecuar la ley provincial a la nacional y dejar ahí claros todos los procedimientos a seguir?

 Sin perjuicio de mis respuestas anteriores, creo que el Poder Ejecutivo daría un paso importante si  sus propios organismos trabajaran de modo coordinado.